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Fusions - Acquisitions en Inde

 

Fusions - Acquisitions en Inde :
entre une règlementation des changes archaïque mais maîtrisée, et une toute récente loi sur le contrôle des concentrations

 

Par Delphine GIEUX

CCEF Section Inde,

Avocat, UGGC & Associés, India Group

 

L'Inde figure désormais et depuis plusieurs années sur la carte des priorités stratégiques de la plupart des entreprises françaises.Et les acquisitions un mode d'entrée sur le marché plus rapide qu'une implantation "greenfield". Voie incontournable ? Sans doute, et à juste titre, car la tradition du non-alignement si chère à Nehru s'érode sous l'effet de la mondialisation : pour preuves, la dérégulation progressive des conditions d'entrée et la prise en compte des intérêts du marché dans la toute récente règlementation anti-trust.

 

L'Inde figure désormais et depuis plusieurs années sur la carte des priorités stratégiques de la plupart des entreprises françaises. Et les acquisitions un mode d'entrée sur le marché plus rapide qu'une implantation "greenfield'". Voie incontournable ? Sans doute, et à juste titre, car la tradition du non-alignement si chère à Nehru s'érode sous l'effet de la mondialisation : pour preuves, la dérégulation progressive des conditions d'entrée et la prise en compte des intérêts du marché dans la toute récente règlementation anti-trust.

 

 

1 - Le protectionnisme des changes : une contrainte identifiée et maîtrisée

Mêmes causes, mêmes effets : l'Inde, à l'instar de la Chine il y a bien longtemps, est en situation de dépendance énergétique permanente, bientôt peut-être alimentaire, très gourmande en dollars. Or les investissements directs étrangers apportent ces devises si nécessaires lorsque les exportations pâtissent des effets de la crise économique mondiale. Mais cela ne peut se faire au détriment des entreprises locales qui, souvent familiales comme le soulignentici Philippe Jauffret[i] et Mathieu Jouve-Villard[ii], connaissent depuis plusieurs années des taux de croissanceà deux chiffres mais n'ont pas toujours les moyens de satisfaire les exigences du marché intérieur, tant en volume qu'en savoir-faire.

Ainsi, logiquement, les partenariats avec les entreprises étrangères sont-ils encouragés :

- pour leurs apports en capitaux: l'entrée de capitaux en devises est libre, sous réserve de certaines limitations sectorielles rappelées par Olivier Monange et Jérémie Sabbagh[iii] ;

- pour leurs apports en technologie : les redevances de licences de brevets ou de marques ont été déplafonnées fin 2009 et il n'est plus absurde désormais - même si cela reste coûteux fiscalement - de faire participer la filiale locale aux investissements en R&D du groupe.

Les entreprises étrangères peuvent avoir d'autant moins de réticences d'investir en Inde et de s'y "marier" que l'exclusivité par défaut qui était la règle a disparu. La fameuse Press Note 1 qui imposait l'accord du partenaire initial avant toute autre collaboration, technologique ou capitalistique, dans le même secteur, a été levée en mars 2011. Dès lors, une entreprise étrangère qui dispose déjà d'une participation dans une société indienne peut librement créer, séparément, une structure à 100% pour des opérations de distribution, de recherche, de fabrication de produits à plus haute valeur ajoutée ou stratégique,etc (sauf stipulations contractuelles contraires).

Polygamie, divorce, tout est possible. La fameuse JV n'est plus une institution mais un contrat. Le contrat fait foi, et la négociation est donc la clef. En cette matière, les Indiens, formés à ne rien lâcher sans recevoir davantage en retour, constituent de redoutables interlocuteurs. L'entrée au capital d'une entreprise indienne est souvent chèrepuisque ce sont les cash-flows futurs attendus qui permettent de déterminer la valeur minimale de l'entreprise (cf. les considérations relatives à la fixation du prix des actions par Oliver Monange et Jérémie Sabbagh, article précité).

Une fois le ‘mariage' conclu, il reste à financer la croissance, et à en percevoir les fruits.

Le financement d'une filiale en Inde reste problématique : les conditions d'emprunt local demeurent exorbitantes et, surtout, les prêts en devises intra-groupe sont réservés au financement d'investissements tangibles (machines, équipements), à l'exclusion absolue du financement du besoin en fonds de roulement. La capitalisation des apports en cash reste le seul moyen de financer le BFR non autofinancé. Or, le retour sur investissement des apports en capital est long, grevé par un impôt sur les dividendes de près de 17% non récupérable en France sous forme de crédit d'impôt.

Le financement des besoins futurs en trésorerie est l'une des raisons d'affaiblissement de la joint-venture, qu'il est fondamental d'anticiper dès l'acquisition. Mais c'est également pour l‘investisseur étranger l'une des meilleures raisons d'augmenter son pourcentage de participation, voire de sortir de la situation de la JV à 50-50 dont la gouvernance, le rappelle à juste titre Philippe Jauffret, est des plus délicates. A titre d'exemple, la mise en place d'obligations remboursables en actions, assimilées à un apport en capital et non à un prêt, permet de retarder la dilution du partenaire indien tout en satisfaisant les besoins en trésorerie de la filiale et en assurant dans l'intervalle une rémunération minimale de l'investisseur.

Si la règlementation des changes représente aujourd'hui une contrainte, certes, mais bien identifiée, en revanche l'entrée en vigueur de la loi anti-trust pose de nombreuses questions dont la plupart ne trouveront probablement une réponse que dans quelques mois.

 

2 - Depuis le 1er juin 2011 : le contrôle des concentrations et les incertitudes quant à sa mise en œuvre

Les articles 5 et 6 de la loi indienne sur la concurrence sont entrés en vigueur le 1er juin 2011[iv]. Ils posent comme principe que les prises de contrôle, prises de participation et acquisitions d'actifsqui dépassent certains seuils[v](qualifiées de « concentrations »), ayant ou susceptibles d'avoir un effet néfaste sur le marché, sont prohibées et nulles.

C'est à la commission indienne de la concurrence (« Competition Commission of India » ou « CCI ») qu'il revient d'apprécier ce risque, selon les règles de procédure établies par cette même autorité et publiées le 11 mai 2011[vi]. Toutes les opérations qualifiées de concentrationsdoivent être notifiées auprès de la Commission chargée d'examiner les effets de l'opération ; de prescrire, au besoin, les mesures correctrices nécessaires afin d'éviter les effets néfastes sur le marché ; éventuellement de l'annuler.

Toutefois toutes les opérations de concentrations ne sont pas concernées :

- tout d'abord les opérations conclues avant le 1er juin 2011, même si leur « closing »  doit avoir lieu postérieurement, échappent à cette obligation. Ainsi, même si l'accord n'a pas été conclu mais que les organes compétents de l'acquéreur et de la cible ont approuvé l'opération avant cette date, celle-ci n'a pas à être notifiée à la CCI ;

- certaines opérations de concentrations sont présumées ne pas avoir d'effet néfaste sur le marché : ainsi les prises de participation n'excédant pas 15%, les acquisitions d'actions ou de droits de vote dans le cadre de consolidations de participations - sauf passage d'un contrôle conjoint à un contrôle exclusif -, les opérations ayant peu ou pas d'effet sur le marché indien, etc,échappent à l'obligation de notification préalable systématique ;

- les opérations ayant pour objet une PME, définie comme une entreprise réalisant un chiffre d'affaires en Inde inférieur à 7,5 milliards de Roupies (env. 125 Mlns d'euros)  ou ayant en Inde des actifs dont la valeur n'excède pas 2,5 milliards de Roupies (env. 40 millions d'Euros), sont exemptées.

Dans les autres cas, le projet de concentration qui dépasse les seuils prescrits doit faire l'objet d'une notification auprès de la CCI dans les 30 jours de la date à laquelle l'opération aurait été approuvée par les organes compétents des parties concernées ou fait l'objet d'un accord ferme. La CCI dispose d'abord de 30 jours pour émettre un avis préalable, puis de 180 jours supplémentaires pour se prononcer à titre définitif.

Si l'introduction d'une règlementation de la concurrence témoigne de la maturité et de la modernisation de l'environnement des affaires indien selon les standards des économies de marché dites développées, en revanche, certaines incertitudes demeurent quant à sa mise en place :

- l'articulation des procédures administratives devant les différentes autorités administratives concernées (SEBI - « Security and Exchange Board of India », équivalent de l‘AMF - dans le cas d'une opération sur une cible cotée, « ForeignInvestment Promotion Board » dans le cas d'un investissement étranger soumis à autorisation préalable) ;

- les effets de l'avis préalable prononcé au bout de 30 jours et le poids, en pratique, des avis consultatifs antérieurs à une notification, auxquels la CCI n'est en théorie, pas tenue de se conformer ;

- la durée de la procédure, puisque les 210 jours prescrits au total à la CCI ne comprennent pas les délais de soumission d'information complémentaire.

A l'instar de ce qui s'était produit lors de la mise en place des règlementations sur les franchissements de seuils, actions de concert etc, la jurisprudence européenne pourra servir d'inspiration pour l'appréciation des effets des concentrations, et il ne faudra pas négliger d'y faire référence dans la présentation d'un dossier devant la commission indienne des concentrations.

 

 


[i] "Acquisitions : les spécificités du marché indien", dans ce numéro

[ii] "S'Implanter en Inde : Choisir un partenaire... ou pas", dans ce numéro

[iii] "L'acquisition de sociétés en Inde et la règlementation des investissements étrangers", dans ce numéro

[iv] Sections 5 et 6 du CompetitionAct, 2002, dont l'entrée en vigueur au 1er juin 2011 a été notifiée le 4 mars 2011

[v][v]Seuils : (i) pour la cible et l'acquéreur en Inde: actifs ≥ 15 Mrds INR OU CA ≥ 45 Mrds INR; (ii) pour la cible et l'acquéreur dans le monde : actifs ≥ 750 Mlns USD dont 7,5 Mrds INR en Inde OU CA ≥ 2.250 Mlns USD dont 22,5 Mrds INR en inde ; (iii) pour le groupe en Inde : actifs ≥ 60 Mrds INR OU CA ≥ 180 Mrds INR; (iv) pour le groupe dans le monde : actifs ≥ 3 Mrds USD dont 7,5 Mrds INR en Inde OU CA ≥ 9 Mrds USD dont 22,5 Mrds INR en Inde.

[vi]"Commission Competition of India (Procedure in regard to the transaction of business relating to combinations) Regulations, 2011"